裁判要旨

本院认为，本案争议焦点为案涉围堰工程款应如何认定，是以审计价格为依据，还是以司法鉴定造价为依据。经查，分包合同中约定“结算总价=（∑审计部门审定的工程量×分部分项工程量清单综合单价＋设计变更和现场签证＋规费和税金）下浮（其中：装饰部分下浮l8％、土建部分下浮15％）后结算”，而总包合同约定“结算总价=∑审计部门审定的工程量×分部分项工程量清单综合单价＋设计变更和现场签证＋规费和税金。”对比可知，分包合同对结算总价的约定，系以总包合同《园林绿化施工合同》约定的结算公式为计价基础，区分装饰及土建确定不同下浮率进行结算。即总承包人与分包人的结算应以总承包人与发包人间的结算审定价为基础，再按约定比率下浮。

司法案例

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）浙民终227号

上诉人（原审原告）：孙鼐。

上诉人（原审被告）：浙江森禾集团股份有限公司。

被上诉人（原审被告）：济宁市新城发展投资有限责任公司

上诉人孙鼐、上诉人浙江森禾集团股份有限公司（原为浙江森禾种业股份有限公司，2018年4月12日变更为现名，以下均简称森禾公司）因与被上诉人济宁市新城发展投资有限责任公司（以下简称新城公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年3月24日在线开庭进行了审理。上诉人孙鼐的委托诉讼代理人柯菲、柯博瀚，上诉人森禾公司的委托诉讼代理人王慕卿，被上诉人新城公司的委托诉讼代理人赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

…本院经审理，对一审查明的除“案涉工程于2015年3月完工”以外的事实予以确认。另查明，新城公司与森禾公司签订的《园林绿化施工合同》第一部分协议书第8.3条约定“结算总价=∑审计部门审定的工程量×分部分项工程量清单综合单价＋设计变更和现场签证＋规费和税金。”第8.5.1）条约定“在工程量清单报价中已有综合单价的，凡施工做法相同或类似的项目或子项，套用此综合单价；发生主材调整的，置换经发包人、监理、审计、承包人四方认可的主材价格，其他取费不动。”第8.5.2）条约定“当出现本次招标工程量清单项目以外的项目时，综合单价用以下办法进行结算：结算时采用现行《山东省园林工程消耗量定额》、《山东省市政工程消耗量定额》取费按照承包人在投标文件所执行的费率进行结算；材料由承包方采购，主材价格由发包方根据市场价认定，其他材料价格及机械费执行（济宁市）当期价目表，综合工日单价按照承包人在投标文件所报单价进行结算。”第8.5.3）条约定“非以上1）、2）两种情况的，由承包人事前提出书面报价，由发包人、造价咨询、监理按照规定程序审批后确定单价，工程量以实际完成的并经发包人、审计单位、监理工程师签证认可的工程量结算。”

同力公司受审计局委托，对北湖湾景观工程进行审核。2020年1月，同力公司出具《北湖湾景观工程竣工结算审核书》，其中《北湖湾景观工程结算审核报告》第8.3条记载“其他需通过专业会商会议解决的事项：施工围堰的综合单价的确定是通过五方会议决定的”，《分部分项工程量清单与计价表（签证部分-复审）》对讼争5个签证单的工程单价核定为45.87元／m3。

另，孙鼐支付案涉工程司法鉴定费用45860元。

本院认为，本案二审的争议焦点为案涉围堰工程款应如何认定，是以审计价格为依据，还是以司法鉴定造价为依据。

经查，案涉工程系由新城公司发包给森禾公司，森禾公司分包给天幕公司，后森禾公司又就同一工程与锦地公司补签合同。2015年9月1日森禾公司与锦地公司签订《建设工程专业分包合同书》，孙鼐在锦地公司处签名。该《建设工程专业分包合同书》第7.1．③条约定“结算总价=（∑审计部门审定的工程量×分部分项工程量清单综合单价＋设计变更和现场签证＋规费和税金）下浮（其中：装饰部分下浮l8％、土建部分下浮15％）后结算。”而新城公司与森禾公司签订的《园林绿化施工合同》第一部分协议书第8.3条约定“结算总价=∑审计部门审定的工程量×分部分项工程量清单综合单价＋设计变更和现场签证＋规费和税金。”对比可知，《建设工程专业分包合同书》对结算总价的约定，系以《园林绿化施工合同》约定的结算公式为计价基础，区分装饰及土建确定不同下浮率进行结算。即森禾公司与锦地公司结算应以森禾公司与新城公司间的结算审定价为基础，再按约定比率下浮。

案涉围堰工程非属清单报价项目。2020年1月8日，太白湖区审计局、景区指挥部、太白湖区园林局、监理单位山东齐鲁城市建设管理有限公司、森禾公司、同力公司等共同形成《关于北湖湾景观工程结算问题会议纪要》。该纪要第二条为“施工围堰定额套取围堰定额或是一般土方定额？直接套取围堰定额与现场实际工序不符，按照实际施工套项，套取围堰综合单价43.96元／m3，另外考虑水上作业，机械费用乘以系数1.1计取。”同力公司出具的《北湖湾景观工程竣工结算审核书》根据该会议纪要对讼争5个签证单的工程单价核定为45.87元／m3。由此可知，因直接套取围堰定额与现场实际工序不符，故经业主、监理、审计等商议确定按照实际施工套项，对案涉围堰工程组价为45.87元／m3。此亦符合新城公司与森禾公司签订的《园林绿化施工合同》第8.5.3）条关于“非以上1）、2）两种情况的，由承包人事前提出书面报价，由发包人、造价咨询、监理按照规定程序审批后确定单价，工程量以实际完成的并经发包人、审计单位、监理工程师签证认可的工程量结算”之约定。案涉工程既不属于第8.5.1）条在工程量清单报价中已有综合单价、施工做法相同或类似的项目，也不属于第8.5.2）条采用《山东省园林工程消耗量定额》《山东省市政工程消耗量定额》取费结算项目。孙鼐主张对案涉工程适用《建设工程专业分包合同书》第7.1．⑤条关于采用《山东省园林工程消耗量定额》《山东省市政工程消耗量定额》取费结算之约定，不能成立。

现孙鼐并未举证证明前述会议纪要确定的工程单价系森禾公司与新城公司恶意串通、损害锦地公司及其利益，亦未能举证证明该定价背离实际工序。相反，孙鼐虽主张案涉工程主要采用人工施工，但未能提供相应证据证明，并与在案的5张签证单内容相矛盾。该5张签证单所附现场作业照片多为挖掘机施工，其中022号签证单、GG2014-03号签证单更是明确记载使用挖掘机。

综上，案涉围堰工程款应按审计价格确定。双方均确认森禾公司已以审计价为据向孙鼐支付了案涉工程款。孙鼐主张森禾公司再行向其支付工程款，缺乏依据，不予支持。对孙鼐的补充鉴定申请，不予准许，司法鉴定费用45860元应由孙鼐自行承担。对孙鼐与锦地公司间债权转让关系是否成立问题，亦无再作审查之必要。

森禾公司上诉请求成立，本院予以支持。原审认定案涉工程价款有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销杭州市中级人民法院（2021）浙01民初27号民事判决；

二、驳回孙鼐的诉讼请求。

…本判决为终审判决

审判长　　江宇奇

审判员　　吴飞明

审判员　　田建萍

二〇二二年四月十九日

书记员       王 研